Il datore di lavoro non puo' mai negare al dipendente i permessi retribuiti richiesti ai sensi della legge 104 per assistere un familiare disabile, neanche durante il periodo di ferie programmate, ferma restando la possibilità di verificare l’effettiva indifferibilità della assistenza
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Ministero del Lavoro - interpello n. 20/2016
Prot.37/0010256
Alla CGIL
Oggetto: art. 9, D.Lgs. n. 124/2004 – coincidenza delle ferie programmate con permessi per assistenza al congiunto disabile.
La CGIL ha avanzato istanza di interpello al fine di conoscere il parere di questa Direzione generale in merito alla corretta interpretazione dell’art. 33, comma 3, L. n. 104/1992, concernente il diritto a fruire dei tre giorni di permesso mensile retribuito per assistere il familiare con disabilità.
In particolare si chiede se, ai sensi della disposizione citata,il datore di lavoro possa negare l’utilizzo dei suddetti permessi nel periodo di ferie programmate anche nel caso di chiusura di stabilimento (c.d. fermo produttivo), nel rispetto delle disposizioni contrattuali in materia. Al riguardo, acquisito il parere della Direzione generale della Tutela delle Condizioni di Lavoro e delle
Relazioni Industriali e dell’Ufficio legislativo,si rappresenta quanto segue.
In via preliminare, occorre muovere dalla ratio della L.n. 104/1992,recante disposizioni per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone con disabilità, nello specifico dall’art. 33, comma 3, che disciplina il diritto del lavoratore al permesso retribuito di tre giorni al mese perassistere una persona in situazione di handicap grave. La norma in argomento riconosce tali permessi ai familiari che assistono persone con handicap nonché agli stessi lavoratori con disabilità, proprio al fine di tutelare i diritti fondamentali del soggetto diversamente abile, garantendogli dunque una adeguata assistenza morale e materiale.
Per quanto concerne, invece,l’istituto delle ferie,diritto costituzionalmente garantito (art. 36,ult. comma, ù Cost.),la ratio risiede nella possibilità concessa al lavoratore di recuperare le energie psico-fisiche impiegate nello svolgimento dell’attività lavorativa corrispondendo altresì ad esigenze, anche di carattere ricreativo,personali e familiari.
In proposito , si fa presente come il datore di lavoro, ai sensi dell’art. 2109 c.c.,possa stabilire il periodo di godimento delle ferie annuali nel rispetto della durata fissata dalla legge e dalla contrattazione collettiva.
In particolare il datore di lavoro, in ragione delle esigenze produttive,2 potrà prevedere sia una programmazione della fruizione delle ferie dei lavoratori in forza, sia la chiusura dello stabilimento durante un periodo predeterminato in ragione della sospensione totale o parziale dell’attività produttiva.
Tenuto conto delle diverse finalità cui sono preordinati i due istituti, qualora la necessità di assistenza al disabile si verifichi durante il periodo di ferie programmate o del fermo produttivo, la fruizione del relativo permesso sospende tuttavia il godimento delle ferie.
Ciò comporterà, in virtù del principio di effettività delle ferie ed in analogia all’ipotesi di sopravvenuta malattia del lavoratore ,la necessità di collocare le ferie non godute in un diverso periodo,previo accordo con il datore di lavoro (cfr. per l’ipotesi della malattia Corte UE 21 giugno 2012, C - 78/11).
Ciò premesso, in risposta al quesito avanzato,si ritiene che debba trovare applicazione il principio della prevalenza delle improcrastinabili esigenze di assistenza e di tutela del diritto del disabile sulle esigenze aziendali e che pertanto il datore di lavoro non possa negare la fruizione dei permessi di cui all’art. 33, L. n. 104/1992 durante il periodo di ferie già programmate, ferma restando la possibilità di verificare l’effettiva indifferibilità della assistenza (v. anche art. 33,comma 7 bis, L. n. 104/1992).
Va infine richiamato quanto già precisato da questo Ministero nella risposta ad interpello n. 31/2010 nella parte in cui si ritiene possibile “da parte del datore di lavoro, richiedere una programmazione dei permessi, verosimilmente a cadenza settimanale o mensile, laddove il lavoratore che assiste il disabile sia in grado di individuare preventivamente le giornate di assenza,purché tale programmazione non comprometta il diritto del disabile ad una effettiva assistenza e segua criteri quanto più possibile condivisi con i lavoratori o con le loro rappresentanze”.
La CGIL ha avanzato istanza di interpello al fine di conoscere il parere di questa Direzione generale in merito alla corretta interpretazione dell’art. 33, comma 3, L. n. 104/1992, concernente il diritto a fruire dei tre giorni di permesso mensile retribuito per assistere il familiare con disabilità.
In particolare si chiede se, ai sensi della disposizione citata,il datore di lavoro possa negare l’utilizzo dei suddetti permessi nel periodo di ferie programmate anche nel caso di chiusura di stabilimento (c.d. fermo produttivo), nel rispetto delle disposizioni contrattuali in materia. Al riguardo, acquisito il parere della Direzione generale della Tutela delle Condizioni di Lavoro e delle
Relazioni Industriali e dell’Ufficio legislativo,si rappresenta quanto segue.
In via preliminare, occorre muovere dalla ratio della L.n. 104/1992,recante disposizioni per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone con disabilità, nello specifico dall’art. 33, comma 3, che disciplina il diritto del lavoratore al permesso retribuito di tre giorni al mese perassistere una persona in situazione di handicap grave. La norma in argomento riconosce tali permessi ai familiari che assistono persone con handicap nonché agli stessi lavoratori con disabilità, proprio al fine di tutelare i diritti fondamentali del soggetto diversamente abile, garantendogli dunque una adeguata assistenza morale e materiale.
Per quanto concerne, invece,l’istituto delle ferie,diritto costituzionalmente garantito (art. 36,ult. comma, ù Cost.),la ratio risiede nella possibilità concessa al lavoratore di recuperare le energie psico-fisiche impiegate nello svolgimento dell’attività lavorativa corrispondendo altresì ad esigenze, anche di carattere ricreativo,personali e familiari.
In proposito , si fa presente come il datore di lavoro, ai sensi dell’art. 2109 c.c.,possa stabilire il periodo di godimento delle ferie annuali nel rispetto della durata fissata dalla legge e dalla contrattazione collettiva.
In particolare il datore di lavoro, in ragione delle esigenze produttive,2 potrà prevedere sia una programmazione della fruizione delle ferie dei lavoratori in forza, sia la chiusura dello stabilimento durante un periodo predeterminato in ragione della sospensione totale o parziale dell’attività produttiva.
Tenuto conto delle diverse finalità cui sono preordinati i due istituti, qualora la necessità di assistenza al disabile si verifichi durante il periodo di ferie programmate o del fermo produttivo, la fruizione del relativo permesso sospende tuttavia il godimento delle ferie.
Ciò comporterà, in virtù del principio di effettività delle ferie ed in analogia all’ipotesi di sopravvenuta malattia del lavoratore ,la necessità di collocare le ferie non godute in un diverso periodo,previo accordo con il datore di lavoro (cfr. per l’ipotesi della malattia Corte UE 21 giugno 2012, C - 78/11).
Ciò premesso, in risposta al quesito avanzato,si ritiene che debba trovare applicazione il principio della prevalenza delle improcrastinabili esigenze di assistenza e di tutela del diritto del disabile sulle esigenze aziendali e che pertanto il datore di lavoro non possa negare la fruizione dei permessi di cui all’art. 33, L. n. 104/1992 durante il periodo di ferie già programmate, ferma restando la possibilità di verificare l’effettiva indifferibilità della assistenza (v. anche art. 33,comma 7 bis, L. n. 104/1992).
Va infine richiamato quanto già precisato da questo Ministero nella risposta ad interpello n. 31/2010 nella parte in cui si ritiene possibile “da parte del datore di lavoro, richiedere una programmazione dei permessi, verosimilmente a cadenza settimanale o mensile, laddove il lavoratore che assiste il disabile sia in grado di individuare preventivamente le giornate di assenza,purché tale programmazione non comprometta il diritto del disabile ad una effettiva assistenza e segua criteri quanto più possibile condivisi con i lavoratori o con le loro rappresentanze”.